毕业论文：论不作为犯罪

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毕业论文：论不作为犯罪

摘要：自从我国改革开放以来，我国的经济得到了快速的发展，社会矛盾也变得复杂，不作为犯罪的情况也越来越复杂，不作为犯罪的治理已成为了现如今我国刑事治理中一个非常困难且重要的领域。不作为犯罪中的犯罪的理论与不作为犯罪在司法实践中的确立，范围以及成因与其中的刑事责任有着直接的联系。所以在本论文中将不作为犯罪作为研究的重点，主要讨论不作为犯罪的评价依据以及评判标准，讨论的理论能够帮助我国更容易的进行不作为犯罪的司法实践。

关键词：不作为犯罪；义务；评判标准

1．引言

一般刑法中通常规定犯罪行为包括不作为与作为。在我国日常的司法实践中，由于人口基数偏大，作为犯罪的犯罪比率要远远高于不作为犯罪的犯罪比率，但这并不代表不作为犯罪造成的负面影响不如作为犯罪。不作为犯罪如果一旦成立，其危害的后果通常比作为犯罪还要严重。由于这种犯罪是隐藏的，因此通常不容易被察觉到，所导致的结果就是巨大的财产损失甚至可能造成人员伤亡。并且，不作为犯罪会严重损害政府正面形象和公信力，使广大人们对于政府行政职能产生误解，对和谐稳定的社会秩序造成严重的损害，所有这些都说明了不作为犯罪严重的社会危害[]。

2．相关概念界定

2．1不作为犯罪

不作为犯罪的作为义务来源，是研究不作为犯罪主要理论依据。根据我国的刑法理论，不作为是一种特殊的情况，具有三个特征。

首先它是义务的来源。任何作为犯罪都可以找到相应的不作为义务，而相反的任何不作为的犯罪都可以履行相应的作为义务[]。

其次是法定性。社会生活中有很多义务，这些义务根据各自的调整标准而有所不同。道德义务来自道德要求，受道德规范约束调节；习惯义务来自习惯惯例，并受此不成文规则的约束；法律义务来自法律规定，受法律约束。因此在这种程度上不作为犯罪的义务的来源必须是法律。

最后是刑事强制性。引起不作为犯罪的原因是违反了作为义务，一旦违反了这种义务，司法部门必须立案侦查，由国家的法律强制保护实施，也就是刑事的强制性。

2．2主要国家立法比较

基于不作为犯罪的义务，不同国家的刑法也有不同的观点。一般而言，我国的不作为义务基础的问题已趋向于形成了行为义务的理论。

在美国和英国法系的立法传统中，纯粹的作为与不作为之间通常没有区别。但是从法理学上看，我们可以看到，对某些罪行的惩罚仍然是有区别的在于纯粹的作为与不作为之间。如果自然行为人因为自身的疏漏而没有依照法律法规，亦或是按照其特殊地位及身份应尽的作为义务，那么作为犯罪与不作为犯罪的自然行为人就有着相同的法律责任[]。例如，急诊中心的医生由于轮班期间的嬉戏而不能及时救治重病患者，从而导致患者死亡的情况。这种情况下尽管主审法官裁定，不作为犯罪的被告故意不履行其义务，最终可以判处犯有不作为故意杀人罪。原因是“被告人有过失”。关于不作为犯罪的规定，如果法律规定不作为，则明确将不作为视为犯罪；如果法律将行为视为义务，则它可能单独成为义务的起因。

在大陆法系中，德国关于不作为犯罪的规定更加完善，而且这种完整性也是受到不同教义深刻影响的若干变化的结果。20世纪初，德国刑法已经规定自然行为人有避免后果的义务。1925年的刑事法案规定，当行为者因无所作为，也就是不作为而造成与行为相同的危害公共安全后果时，该行为者必须承担与犯罪相同的惩罚。1927年的《刑法项目》规定，可以避免危害公共安全后果但不能避免危害公共安全后果的人应承担相应的责任。“担保人”理论认为，并不是所有不作为都可以与行为所造成的后果结合在一起。只有在法律上有义务防止结果发生的人，才有可能避免结果的保证人的义务。

日本的学说和法理学一直认为不作为犯罪与作为义务有着相同程度的理论的价值。昭和时代刑法修正案的初稿规定，不作为行为人应承担与行为人相同的刑事责任。第二次世界大战后，日本以前对其刑法修正案的修正案草案载有关于作为和不作为犯罪的规定[]。

在我国的历史刑法中，于不作为犯罪的一般界定不算完整，甚至没有任何标记为“不作为”的地方。随着对不作为犯罪特别是刑法领域中不作为犯罪的深入研究，受外国刑法理论的影响，学者们开始关注这些问题。1997年的《刑法典》确立了刑罚法，有些国家领导主张这样做，因此有人主张诉诸外国立法，并在中国刑法中增加了关于不纯正不作为犯罪的一般规定，这是进一步完善中国刑法的需要，也是实施犯罪的法律处罚原则和保护新时期人民基本权利的需要。

中国目前在台湾关于不作为的义务的规定与德国的有关规定不作为常接近，因此，台湾在《刑法》对台湾不作为的罪行所适用的一般规定受制于对台湾的不作为的罪行。

3．不作为犯罪依据

3.1成立范围

首先作为一项义务，不作为犯罪的确立范围是不作为犯罪确立的关键。首先很明显的是，职责的基础是确定义务是否存在的基础。不作为犯罪责任的依据决定了打击犯罪的程度。不作为犯罪责任的基础越丰富，建立不作为诉讼犯罪的范围就越大。由于不作为犯罪作为一种义务的范围之广，无论是从立法角度还是从理论研究的水平来看，都应谨慎确定不作为犯罪作为义务来源的类型。如果有微小的偏差，就有冒险违反刑事处罚的法律原则，就会将保护人权的刑法变为侵犯人权的工具[]。比如，在路上遇见一个老人不慎摔倒，路过的路人都可以把老人及时送去医院得到及时的救治。在这种情况下说明，所有路人的不救助都是这个老人死亡的原因。但是，如果就这样说所有没有进行救助的路人都有故意杀人罪，则明显不当的扩大了处罚范围。所以只有那些在法律上应当保证不发生死亡结果的人的不救助行为，才值得作为犯罪处罚。这种处于保证地位的人，理论上称为保证人。而哪些人属于保证人，关键在于哪些人负有实施特定积极行为以防止结果发生的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括纯道义上的义务;另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，以保证危害结果不发生，并非不实施一定积极行为的消极义务(故理论上称为作为义务)。据此，与摔倒老人没有赡养义务关系的过路人不救助该老人的，不成立不作为犯罪，因为他只有道义上的义务而没有法律性质的义务。反之，与摔倒老人有赡养义务关系的儿女不救助的，则是不作为犯罪，因为他具有法律性质的义务，而且这种义务的内容是救助摔倒老人的积极行为。由于不作为以行为人负有实施特定积极行为的法律义务为前提，故需要说明作为义务的来源。

随着每种形式的义务的增加，不作为犯罪的范围可能增加一倍。当前，我国刑法的理论领域和司法实践部门在不作为刑事义务形式上趋于扩大。已经尝试讨论以不作为刑事义务的形式包括公共秩序，良好风俗和道德义务[]。

3. 2因果关系

在不作为犯罪的认定中，因果关系的判断至关重要。就不作为罪而言，不作为罪只有在自然行为人的不作为与危害公共安全的结果之间存在因果关系时才能成立。不作为犯罪的因果关系要求不作为在构成不作为犯罪之前具有客观行为的义务[]。该行为的义务客观上独立于人类意识而存在，不是任何人主观地制造的。这就要求以某种方式将其显示成作为义务，并专门用作义务的基础。犯罪的因果关系如果不相对应,就会导致公共安全产生一定的危害结果的不作为和公共安全的危害结果之间的因果关系不对应。虽然有相对性的要求，但在研究不作为犯罪的因果关系时，首先不能将犯罪事实归因于威胁公共安全的结果，即损害公共安全的结果。作为义务，那是不做的因果事实的根据。根据因果关系和作为义务的履行程度，可以直接知道不作为和作为对公共安全造成危害的结果之间的因果关系，解决作为行为者是否对发生的风险负责的问题[]。

3.3形式类别

3.3.1法律规定

在我们国家，关于不作为犯罪行政罪犯几乎所有的诉讼义务均以法律明确规定的方式出现。此外，有些不作为的自然犯罪也源于法律的明确规定，如放弃治疗和遗弃等。

我们必须在此定义合法法律都是与刑法有关的法律，或法律中的法律义务或法律上的所有规范都是与之相关的。在某种程度上，我们对这些问题的阐述回答却是是模糊的。一些学者认为，应严格解释法律规定的义务，构成“法律规定的实际义务”，不是构成不作为犯罪的先决条件，但由“法律精神”衍生的义务除外，只能是法律法规中明确规定的现有义务。但是，这种观点不能完全表达这样一个事实，即现实社会中的各种“法规”都不被认为是犯罪义务的来源，这并没有导致严格的法律论证和采取有力措施。而有些学者认为“法律规定”具有法律规定的双重性质，既指其他法律的规定，又指刑法的规定。这种观点有一定道理，但义务的基础必须是广义的法律，而不是狭义的法律。具体来说，它包括刑法有关的法律规范，尤其是法律责任中规定的违法行为可以升级转化为为犯罪，因此就会受到刑法调整的法律规范。

3.3.2职务要求

将作为义务表达为职责或业务要求并不是那么的详细。为了清楚起见，就必须进一步确定其含义和范围。一般而言，法律法规必须明确规定职责和公司，但现实情况是法律并不能穷尽所有社会生活。当法律没有明确规定社会生活的某个方面时，社会规范通常会明确一些工作义务或规则。它这里的规则不仅限于法律，法规，规则，条例，实施规则，实施方法等，还可以包括行业和单位制定的规则和责任约定。但是，我们必须注意社会规范的普遍性，不必选择一种规则来成为刑法中的一项义务，能让公众所普遍接受。此外，义务的期限仅限于履行职责期限，刑法规范最初是开放性规范。规范性内容的明确性在某种程度上取决于其他法律的补充和完善，有时还取决于社会的一般概念，这是不可避免的。虽然某些职能或业务所需的职能以条例的形式加以规定，并得到主管国家机构的核定和承认，但其效力仍然是法律和条例的直接规定。然而，它显然不同于法律直接规定的义务。就效力而言，法律效力高于一般的社会标准。法律义务通常是基于一种特定的身份，这种身份必须在任何时候履行，只要工作人员具有这种身份，不论他从事何种工作或职务。

4．不作为犯罪判断标准

4.1行为人的身份

主体是犯罪构成要素中必不可少的要素之一。主体是行为人，有些犯罪要求行为人在构成要素中具有一定的身份的犯罪，从理论上讲，也被称为身份犯罪。在鉴定身份犯罪时，有些只有在自然行为人具有特定身份时才构成犯罪，例如腐败和贿赂，所以说身份是加重或减少法律判决的重要情节。第一种称为不真正身份犯罪，第二种称为真正身份犯罪。

在确定不作为是一种犯罪的义务程度时，特殊国家不仅限于性别，某些资格，血统和其他身份，还应包括与自然行为人不作为有关的整个特殊状态或整个国家。具有特殊身份的发行人有更大的行动义务，对不作为的义务更加严重。例如父母不履行照料孩子的义务并使孩子挨饿和饥渴，那么父母的行为就会比不救援的邻居的行为更加糟糕。由于父母在法律上和道义上都可以抚养子女，父母对子女负有更大的保护义务，父母不作为的法律和社会要求比例要比其他人要高的多。

4.2法益面临的紧迫性

义务的强弱都受到法律利益的风险紧迫性影响。短期内受到侵犯的合法权益不会造成严重后果，或者后果很小时，从理论上讲，不作为的责任相对较低，因为此时法律利益的紧迫性尚不明确，相应的不作为的行动义务也较弱。相反，如果受影响法律的利益对生命安全，财产或社会产生重大不利影响，则法律利益如果不得到满足将面临严重危险。这时，不作为行为应承担更高的诉讼责任，当然，不作为的责任也更大[]。例如，森林管护员按要求要及时上报森林防火情况，森林大火应急预案等。旱季同雨季相比，森林更加干燥，更容易引起森林大火。如果没有及时报告一些防火情况，那么旱季可能更容易造成火灾，而且引起重大财产损失和人生安全。那么也就是更有可能侵犯合法利益，行为者的行为责任更高，不采取行动的后果更加严重，承担的责任更大。

4.3履行的可能性

根据我国现如今履行义务的可能性来判断义务的范围。即基于行为者履行义务的可能性来分析义务的范围。作为一项义务越容易履行，义务的程度就越高；否则，作为一项义务越不容易履行，义务的程度就越低。虽然从本质上讲，上述两个判断义务程度的标准相对笼统，但并不十分明确，但它们为识别不作为犯罪提供了新的思路。

5.结语

不作为犯罪理论研究是刑法理论研究的重要组成部分。长期以来，几代刑事法学家在这一理论领域中进行了艰苦的工作，并贡献了许多具有实际意义的研究成果并丰富了这一理论。指导性实践法学理论的生命力在于它能够根据时代的需要不断更新和发展。

在现阶段，中国关于作为和不作为的犯罪的确定，判决和量刑的专门立法还不完善。因此，作为与不作为犯罪的司法实践部门的管理也要根据不作为犯罪的相关理论来确定其义务基础。犯罪责任程度理论并未为司法实践部门处理遗漏案件提供新的思路。罪行法定不要看基于身份标准，要看侵犯合法利益的紧迫性，对合法利益的依赖以及履行义务的可能性。

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